Intrarea în legalitate a construcțiilor edificate fără autorizație – Noua configuratie a institutiei din 2020

Începând cu data de 6 ianuarie 2020, textul care reglementa expres condițiile de emitere a autorizației de construire pentru intrarea în legalitate – alin. (3) al art. 59 din Norma Metodologică de aplicare a Legii nr. 50/1991 aprobată prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale și Locuinței nr. 839/2009 („Normele”) – a fost abrogat prin Ordinul Ministrului Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației nr. 3454/2019.

Îl redăm mai jos in memoriam:

Inclusiv titlul art. 59 din Normă a fost modificat din “Intrarea în legalitate” în „Lucrări de construcții executate fără autorizație de construire sau cu nerespectarea prevederilor acesteia” probabil pentru a fi mai reprezentativ în raport de noul conținut al art. 59.

Singura referire expresă în cadrul normativ actual la instituția intrării în legalitate a rămas cea din alin. (3) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 care prevede că, dacă prin procesul-verbal de constatare a contravenției se dispune, prima facie, măsura menținerii construcțiilor realizate fără autorizație de construire sau cu nerespectarea acesteia și se acordă un termen în vederea intrării în legalitate, iar contravenientul nu obține autorizația necesară (n.n. în vederea intrării în legalitate), se dispune desființarea construcțiilor:

În plus față de mecanismul intrării în legalitate reglementat de art. 28 din Legea nr. 50/1991 în modalitatea autorizării post factum, începând cu data de 11.01.2020 a fost introdus în cuprinsul Legii nr. 50/1991 un mecanism suplimentar de intrare în legalitate (prin adăugarea unei noi teze în art. 37 alin. 6), însă nu sub forma emiterii unei autorizații de construire post factum, ci sub forma intabulării directe a acestor construcții fără autorizație și fără recepție, în baza unui certificat de atestare/ a unei adeverințe privind edificarea construcției și a unei documentații cadastrale:

Vom analiza pe rând, în continuare, cele două forme de intrare în legalitate, inclusiv din perspectiva dreptului de apreciere al autorității locale cu privire la posibilitatea recurgerii la una sau la alta dintre acestea.

Ca notă prealabilă, menționăm că unul dintre principalele elemente de diferențiere dintre cele două mecanisme îl reprezintă momentul la care se poate recurge la ele, respectiv:

• intrarea în legalitate prin intabularea directă a construcției, fără autorizație și recepție poate avea loc doar ulterior împlinirii termenului de prescripție a răspunderii contravenționale (și este posibilă doar dacă fapta s-ar califica drept contravenție, iar nu drept infracțiune),

în timp ce

• intrarea în legalitate prin autorizarea post factum poate fi dispusă de autoritatea competentă, în principal, odată cu dispunerea sancțiunii contravenționale sau penale principale, deci  anterior împlinirii termenului de prescripție a răspunderii contravenționale sau penale.

Precizăm că, în cazul în care fapta constituie infracțiune, termenul de prescripție a răspunderii penale este tot 3 ani conform art. 154 alin. (1) lit. e) din Codul penal:

În opinia noastră, nu ar trebui exclusă cu totul posibilitatea ca autorizația post factum să fie eliberată la cererea persoanei interesate chiar și după împlinirea termenului de prescripție a răspunderii contravenționale sau penale, nu doar odată cu aplicarea unei sancțiuni principale, întrucât, așa cum arătam și cu alte ocazii[1]:

• din perspectiva naturii sale juridice, măsura provizorie a menţinerii lucrărilor nelegal executate dispusă prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nu poate fi calificată drept o sancţiune contravenţională complementară (cum sunt desfiinţarea lucrărilor şi încadrarea lucrărilor în prevederile autorizaţiei), astfel încât să fie necesară dispunerea ei doar împreună cu o sancţiune principală^[2]. Unei astfel de măsuri îi lipsește caracterul punitiv, fiind mai curând un beneficiu acordat contravenientului pentru a nu se recurge la soluţia extremă a desfiinţării lucrărilor;
• autorizarea post factum nici nu depinde exclusiv de conduita ori de voinţa contravenientului, aşa cum e firesc să se întâmple în cazul executării oricărei măsuri sancţionatorii (principale sau complementare), pentru că emiterea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate este atributul autorităţii locale care, aşa cum vom vedea mai jos, poate să şi refuze emiterea ei;
• în scenariul în care s-ar executa fără autorizaţie ori cu încălcarea autorizaţiei, lucrări (d.e. compartimentări interioare sau schimbare de destinaţie) la o construcţie înscrisă în cartea funciară, care ulterior ar fi vândută unui terţ, ar fi absurd ca emiterea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate la cererea terţului achizitor să fie condiţionată de sancţionarea vânzătorului, în condițiile în care răspunderea atât contravențională cât și penală este strict personală. Situația ar fi cu atât mai absurdă dacă, în contextul evocat, ar interveni un element care ar înlătura atragerea răspunderii vânzătorului  (d.e. încetarea existenţei sale ori împlinirea termenului de prescripţie a răspunderii contravenţionale ori penale).

În cazul în care fapta constituie contravenție, o astfel de posibilitate s-ar putea concretiza tot pe baza unui proces verbal prin care agentul constatator ar constata, pe baza probelor puse la dispoziție de persoana interesată, împlinirea termenului de prescripție a răspunderii contravenționale și imposibilitatea aplicării sancțiunii principale a amenzii (în baza noii prerogative instituite prin art. 37 alin. 6 din Legea 50/1991) și ar acorda șansa intrării în legalitate prin dispunerea măsurii provizorii a menținerii lucrărilor.

În cazul în care fapta constituie infracțiune, măsura intrării în legalitate ar putea fi dispusă de instanța de judecată (prin aceeași hotărâre prin care ar dispune și încetarea procesului penal ca urmare a împlinirii termenului de prescripție a răspunderii penale), în temeiul art. 28 alin. (2) teza I din Legea nr. 50/1991:

1. Intrarea în legalitate prin obținerea unei autorizații post factum

Fără a aduce atingere precizărilor de mai sus, intrarea în legalitate prin obținerea unei autorizații post factum are loc, în principal, în faza de constatare și sancționare a contravenției, când se emite procesul-verbal de constatare a contravenției.

Așa cum arătam și cu alte ocazii[3], prin procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției, autoritatea care are competența de a constatata și sancționa contravențiile prevăzute de Legea nr. 50/1991, poate acorda, cu titlu provizoriu, șansa menținerii lucrărilor executate fără autorizație de construire ori cu încălcarea acesteia, stabilind un termen pentru intrarea în legalitate prin obținerea unei autorizații în acest scop.

Măsura se definitivează abia la momentul emiterii autorizaţiei pentru intrarea în legalitate, care nu este un demers automat, fiind condiționat de verificarea de către autoritatea competentă cu emiterea autorizației a respectării cerințelor legale.

Aceasta, (i) pe de o parte, întrucât cel care emite autorizaţia pentru intrarea în legalitate este primarul (sau, după caz, preşedintele consiliului judeţean) care nu poate fi ţinut de o decizie luată de funcţionarii din cadrul compartimentelor de control ale primăriilor sau consiliilor judeţene competenţi să constate săvârşirea contravenţiilor și (ii) pe de altă parte, întrucât abia la momentul depunerii documentaţiei pentru autorizare, autoritatea poate stabili în deplină cunoştinţă de cauză dacă lucrările sunt întru totul compatibile cu prevederile documentației de urbanism aplicabile.

1. Condiția legală pentru intrarea în legalitate prin autorizarea post factum a lucrărilor executate fără sau cu încălcarea autorizației

Condițiile stabilite prin alin. (3) al art. 59 din Norme pentru emiterea autorizației în scopul intrării în legalitate, suplimentare celor prevăzute de art. 7 din Legea nr. 50/1991 pentru emiterea autorizației de construire clasice[4] și care au fost abrogate începând cu data de 06.01.020, erau următoarele:

• întrunirea condițiilor urbanistice de integrare în cadrul construit preexistent,
• depunerea unui referat de expertiză tehnică care să confirme respectarea cerinței esențiale de calitate „rezistență mecanică și stabilitate” privind starea structurii de rezistență,
• depunerea unui referat de expertiză tehnică care să confirme respectarea cerinței esențiale de calitate „securitatea la incendiu”,
• obținerea acordului de mediu, după caz.

În prezent, decizia autorității locale de menținere a lucrărilor edificate fără autorizație de construire (i.e. de intrare în legalitate) nu mai este condiționată expres decât de încadrarea lucrărilor în prevederile documentației de urbanism (fără a mai fi impusă prin vreun text de lege obligativitatea depunerii celor două referate de expertiză și a acordului de mediu), temeiul de drept reprezentându-l art. 59 alin. (1) și (2) din Norme:

și art. 28 alin. (2) și (3) din Legea nr. 50/1991:

Modificarea legislativă nu pare a fi lipsită de logică juridică în condițiile în care intrarea în legalitate a unei construcții se definitivează doar la momentul recepției la terminarea lucrărilor, când se verifică oricum respectarea cerinței esențiale de calitate „rezistență mecanică și stabilitate” privind starea structurii de rezistență și respectarea cerinței esențiale de calitate „securitatea la incendiu” odată cu celelalte aspecte stabilite prin autorizația de construire. Legat de acordul de mediu, necesitatea obținerii acestuia (la fel ca și a celorlalte avize) urmează a fi oricum stabilită prin certificatul de urbanism prealabil autorizației pentru intrarea în legalitate.

Așadar, îndeplinirea cerinței pentru emiterea autorizației în vederea intrării în legalitate se verifică exclusiv în raport de prevederile documentațiilor de urbanism (deja) aprobate, și doar dacă acestea nu sunt îndeplinite autoritatea locală poate refuza în mod întemeiat emiterea acestei autorizații.

1. Marja de apreciere a autorității legată de îndeplinirea condiției pentru intrarea în legalitate

În legătură cu cerința încadrării lucrărilor neautorizate în prevederile documentației de urbanism, nici Legea nr. 50/1991 și nici Normele nu definesc/ nu detaliază conținutul acestei cerințe.

În practica instanțelor noastre s-a reținut că logica de apreciere a autorității trebuie să funcționeze prin excludere, respectiv autoritatea ar trebui să poată refuza eliberarea autorizației de construire pentru intrarea în legalitate doar atunci când încadrarea construcţiei realizate în cadrul urbanistic preexistent este absolut imposibilă și când autoritatea indică punctual sub ce aspecte lucrările nu se încadrează în acesta (astfel încât să fie garantat dreptul la apărare):

În linie cu cele reținute prin decizia de mai sus, analiza pe care autoritatea locală trebuie să o facă se raportează la modul în care construcția respectă sau nu reglementările din documentațiile de urbanism aprobate pentru zona de amplasament în sensul textului art. 59 alin. (2) din Norme, d.e. respectarea POT maxim, CUT maxim, H maxim,  a aliniamentelor la stradă, a structurii parcelare, etc.

În măsura în care, prin documentațiile de urbanism se impun diverse formalități în sarcina investitorilor în vederea emiterii autorizației de construire se pune problema în ce măsură intrarea în legalitate mai este posibilă atunci când lucrările se încadrează în documentația de urbanism aplicabilă, însă aceste obligații nu au fost respectate (și nu mai pot fi executate nici post factum) de către contravenient.

De exemplu, unele documentații de urbanism impun, ca o condiție pentru emiterea autorizației de construire, efectuarea unor informări specifice, elaborarea și aprobarea unui plan urbanistic de detaliu, etc.

În considerarea acestor condiții stabilite de autoritatea locală în documentația de urbanism aplicabilă, unele autorități refuză emiterea autorizație pentru intrarea în legalitate, motivând că nu sunt îndeplinite condițiile impuse prin documentația de urbanism, chiar dacă lucrările respectă parametrii aprobați prin documentația de urbanism.

Să luăm în discuție un exemplu concret:

Întrucât prin unele Planuri Urbanistice Generale sau Zonale se impune obligativitatea aprobării prealabile a unui Plan Urbanistic de Detaliu în vederea emiterii anumitor autorizații de construire, autoritățile motivează refuzul emiterii autorizații de construire pentru intrarea în legalitate pe baza art. 56¹ din Legea nr. 350/2001 a amenajării teritoriale și urbanismului, argumentând, practic, că aprobarea ulterioară a PUD-ului s-ar face practic în scopul intrării în legalitate a lucrărilor de construcții, ceea ce nu este permis de lege:

În opinia noastră, dacă lucrările de construcții respectă cerințele tehnice din documentația de urbanism aplicabilă (PUG sau PUD), refuzul autorității de emitere a autorizației de construire pe acest motiv ar putea fi atacat cu succes în instanță, întrucât printr-un plan urbanistic de detaliu nu se poate deroga oricum de la planurile urbanistice de nivel superior, conform art. 48 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 350/2001:

Prin urmare, simpla lipsă a unui Plan Urbanistic de Detaliu nu poate echivala în mod automat cu o încălcare a documentației de urbanism existente, astfel încât intrarea în legalitate ar trebui să fie posibilă și în lipsa lui dacă lucrările respectă planul urbanistic general sau de detaliu.

În sensul acestei concluzii s-au pronunțat și unele instanțe de judecată.

De exemplu, într-o speță în care s-a contestat validitatea autorizației de construire pe motiv că a fost emisă fără aprobarea unui plan urbanistic de detaliu, deși lucrările se încadrau în prevederile PUG, prin Sentința civilă nr. 4006/08.03.2013, Tribunalul Cluj a reținut următoarele:

Într-o altă speță, Primarul Mun. Cluj Napoca a impus prin certificatul de urbanism întocmirea unui PUD modificator al celui existent (pentru că nu se respecta amplasarea pe parcelă, regimul de construire și aliniere conform PUD anterior), iar acest PUD modificator a fost și aprobat de Consiliul Local, fiind emisă în baza lui autorizația de construire.

Instanța (i.e. Tribunalul Cluj prin Sentința civilă nr. 2486/14.03.2014) a hotărât că deși lucrările s-au executat cu nerespectarea autorizației de construire, Primarul este obligat să emită autorizația pentru intrarea în legalitate întrucât cerințele nerespectate din autorizație erau impuse prin PUD-ul modificator, iar acest PUD era nelegal pentru că deroga de la PUG:

În plus față de obligația motivării oricărui eventual refuz de emitere a autorizației pentru intrarea în legalitate prin indicarea punctuală a parametrilor din documentația de urbanism pe care lucrările de construcții nu îi respectă, un alt aspect care trebuie să fie avut în vedere de autoritățile locale îl reprezintă principiul ocrotirii dreptului de proprietate în conformitate cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și cu art. 1 din Protocolul 1 la Convenție, care se traduce în acest caz prin prevalența obiectivului de a salva construcția în raport cu măsura contraproductivă a desființării acesteia.

Concluzia este reținută de altfel și de instanțele noastre:

Atunci când refuzul este nemotivat ori nejustificat, el nu reprezintă altceva decât un act emis cu exces de putere, prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor  (i.e. a dreptului de proprietate) care poate fi cenzurat de către instanţa de contencios administrativ la cererea contravenientului, formulată în conformitate cu art. 35 alin. (2) din Legea nr. 50/1991.

• Intrarea în legalitate prin intabularea directă a construcției, fără autorizație și fără recepție

Dacă termenul de prescripție a răspunderii contravenționale s-a împlinit iar sancțiunile contravenționale (inclusiv cele două măsuri complementare constând în desființarea lucrărilor și în încadrării lucrărilor în prevederile autorizației) nu mai pot fi dispuse, art. 37 alin. (6) din Legea nr. 50/1991 (în versiunea modificată începând cu 11.01.2020) permite intrarea în legalitate prin intabularea construcției în lipsa autorizației pentru intrarea în legalitate și a procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor, doar în baza certificatului de atestare/adeverinței privind edificarea construcției:

• Condițiile legale pentru intrarea în legalitate prin intabularea construcției fără autorizație de construire și proces-verbal de recepție la terminarea lucrărilor
• Împlinirea termenului de prescripție a răspunderii contravenționale

Art. 37 alin. (6) din Legea nr. 50/1991 (în versiunea modificată începând cu 11.01.2020) se referă doar la ipoteza în care termenul de prescripție a răspunderii contravenționale este împlinit, având deci în vedere doar răspunderea contravențională pentru executarea lucrărilor de construcții fără autorizație de construire sau cu nerespectarea acesteia.

Atunci când fapta se califică drept infracțiune, aparent legea nu permite intrarea în legalitate în acest mod, chiar dacă termenul de prescripție a răspunderii penale este tot de 3 ani, iar stabilirea momentului de la care acesta începe să curgă

Îndeplinirea cerinței legată de prescripția răspunderii contravenționale urmează a fi analizată de către departamentul din cadrul autorității locale competent să emită certificatul de atestare a edificării construcției, respectiv de către primar sau, după caz, Președintele Consiliului Județean și de către Arhitectul Șef sau, în lipsa acestuia, de persoana cu responsabilități în domeniul amenajării teritoriului și urbanismului, conform Anexei nr. 1.52 la Regulamentul de avizare, recepție și înscriere în evidențele de cadastru și carte funciară aprobat prin Ordinul Directorului ANCPI nr. 700/2014.

Prin urmare, chestiunea calculului prescripției, care implică administrarea de probe legate de momentul începerii termenului de prescripție, este dat de legiuitor în competența autorității locale, deși, în mod obișnuit, o astfel de competență ar trebui să fie apanajul instanțelor de judecată.

Îmbucurător este totuși că, urmare a Deciziei nr. 16/20.07.2020[5] pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție pe calea recursului în interesul legii, autoritățile locale nu vor mai fi nevoite să se confrunte cu problema controversată (până de curând) a stabilirii momentului la care începe termenului de prescripție.

Prin această decizie, opozabilă erga omnes (inclusiv, pentru evitarea oricărui dubiu, autorităților locale), Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit că termenul de prescripție a răspunderii contravenționale curge de la data terminării în fapt a construcției:

Anterior tranșării acestui subiect de către instanța supremă, cele două curente de opinie divergente care se conturaseră în practica instanțelor erau: (i) cel minoritar, în sensul că prescripția nu curge în lipsa procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și (ii) cel majoritar, în sensul confirmat de instanța supremă pe calea recursului în interesul legii.

Persoana interesată să obțină certificatul de atestare a edificării construcției, va trebui să pună la dispoziția autorității locale înscrisuri concludente din care să rezulte când au fost terminate în fapt lucrările de construcții.

Din perspectiva răspunderii asumate de autoritatea locală pentru corecta constatare a împlinirii termenului de prescripție, recomandabil ar fi ca proba terminării în fapt a lucrărilor să se facă pe baza unor înscrisuri cu dată certă, în sensul art. 278 din Codul de procedură civilă (d.e. încheieri de certificare de fapte emise de un executor judecătoresc, procese-verbale de recepție cu antreprenorul încheiate în fața unui avocat, executor judecătoresc sau notar, certificat de atestare fiscală din care rezultă momentul declarării construcției la direcția locală de taxe și impozite în vederea achitării impozitului local, etc.).

În lipsa unor înscrisuri cu dată certă, mijloacele de probă ar trebui coroborate (d.e. declarații pe propria răspundere date de martori în formă autentică fața notarului public, procese-verbale de recepție între beneficiar și antreprenor, facturi emise de antreprenor și ordine de plată date de beneficiar din care să rezulte că plățile s-au făcut la finalizarea lucrărilor, rapoarte de evaluare, fotografii și filmări, etc.).

• Obținerea unei expertize tehnice favorabile

Potrivit art. 37 alin. (6) din Legea nr. 50/1991, la rândul său, certificatul de atestare/adeverinței privind edificarea construcției va fi emis/emisă în baza:

• unei expertize tehnice cu privire la respectarea cerințelor fundamentale aplicabile privind calitatea în construcții, inclusiv cu încadrarea în reglementările de urbanism aprobate, care să confirme situația actuală a construcțiilor și respectarea dispozițiilor în materie și
• în baza unei documentații cadastrale.

Nici până în prezent textul art. 37 alin. (6) din Legea nr. 50/1991 nu a fost corelat cu textul omolog al art. 37 alin. (1) din Legea nr. 7/1996 a cadastrului și publicității imobiliare care prevede că pentru intabulare, certificatul de atestare trebuie să confirme că edificarea construcțiilor s-a efectuat conform autorizației de construire și că există proces- verbal de recepție la terminarea lucrărilor:

De lege ferenda, o astfel de modificare ar trebui să fie implementată în cel mai scurt termen.

Referitor la expertiza tehnică de care legea condiționează emiterea certificatului de atestare/ adeverinței privind edificarea construcției, nici Legea nr. 50/1991 și nici Normele de aplicare a acesteia nu cuprind mai multe detalii legate de conținutul acestuia și de experții care ar putea avea competență să emită un astfel de raport.

Legat de conținutul raportului, textul art. 36 alin. (6) din Legea nr. 50/1991 este extrem de vag, precizând că raportul trebuie să confirme nu doar respectarea cerințelor fundamentale aplicabile privind calitatea în construcții, încadrarea în reglementările de urbanism aprobate și situația actuală a construcțiilor, ci și “respectarea dispozițiilor în materie”.

Interpretând istorico-teleologic acest alineat, prin raportare la conținutul alin. (3) al art. 59 din Norme abrogat, în opinia noastră, un astfel de raport ar trebui structurat pe mai multe capitole, fiecare dintre acestea urmând să confirme (cel puțin și dacă nu mai sunt și alte dispoziții relevante în materie) că:

• lucrările se încadrează în prevederile documentaţiei de urbanism aplicabile (PUG sau PUZ);
• se respectă cerinţa esenţială de calitate „rezistenţă mecanică şi stabilitate” privind starea structurii de rezistenţă a construcţiei;
• se respectă cerinţa esenţială de calitate „securitate la incendiu”;
• se respectă cerințele de mediu.

Dintr-o perspectivă practică (și până la momentul clarificării acestor aspecte de către legiuitor), în opinia noastră este recomandabil ca, înainte de elaborarea raportului, să fie solicitat un punct de vedere din partea autorității competente cu emiterea certificatului de atestare/ adeverinței privind edificarea construcției în legătură cu obiectivele raportului de expertiză.

În funcție de aspectele necesar a fi acoperite prin raportul de expertiză, proprietarul construcției/ persoana interesată de emiterea certificatului de atestare/ adeverinței privind edificarea construcției va trebui să împartă secțiunile relevante din raport între doi sau mai mulți experți, printre care:

• un expert in urbanism (preferabil din rândul celor înscriși în tabloul național al urbaniștilor);
• un expert tehnic de calitate, atestat, în sensul Regulamentului de verificare și expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 742/2018 privind modificarea Hotărârii Guvernului nr. 925/1995;
• un expert de mediu care funcționează în cadrul asociației profesionale din domeniul protecției mediului, recunoscută la nivel național, în sensul Legii nr. 292/2018 privind evaluarea impactului anumitor proiecte publice și private asupra mediului.

[1] www.andreeasecu.ro;

[2] Pentru o opinie în sens contrar a se vedea, de exemplu, Decizia nr. 1292/03.12.2013 pronunţată de Tribunalul Dolj, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal; Decizia nr. 1271/16.12.2012 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal.

[3] https://andreeasecu.ro/index.php/category/urbansim-si-constructii/page/4/

[4] În acest sens a se vedea Decizia ICCJ nr. 44/2017 privind examinarea sesizării formulate de Curtea de Apel Craiova – Secția contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. 7.461/63/2015, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept.

[5] Anterior, problematica făcuse obiectul unei sesizări a Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, respinsă prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 36/2019 (Publicată în M. Of. Partea I nr. 742 din 11.09.2019) pentru lipsa caracterului de noutate.